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Intervista all'Avv. Minotti sul P2P

P2Pforum.it ha realizzato una bellissima intevista con l'Avv. Daniele Minotti (www.studiominotti.it) sui rischi connessi all'utilizazione di programmi di file-sharing con riferimento alla normativa in materia di diritto d'autore. La riproponiamo su computerlaw.it perchè, crediamo, aiuti a fare chiarezza su una tematica così delicata. Buona Lettura.

Cosa rischia un libero cittadino italiano che scarica illegalmente contenuti protetti da copyright usando un programma di file sharing su reti peer-to-peer? E' legale far uso di protezioni anticopia e privare l'utente del suo libero diritto a produrre copie di backup di beni regolarmente acquistati? Inserire codici hash o torrent di file illegali presenti sulle reti peer-to-peer è reato? Per rispondere a queste e ad altre numerose domande che frequentemente si leggono su P2Pforum.it abbiamo realizzato la seguente intervista con l'avv. Daniele Minotti (http://www.studiominotti.it/).

P2PForum.it Decreto Urbani. Cominciamo subito a fare il punto della situazione. Cosa rischia oggi un utilizzatore di reti peer-to-peer che si ritrovi a condividere un file di cui non è autorizzata la distribuzione, un file per così dire 'illegale'?

avv. Daniele Minotti Vorrei premettere che, oggi, per "decreto Urbani" si intende, in realtà, un insieme di tre provvedimenti legislativi: il decreto legge 72/2004 (che è il vero decreto Urbani, vale a dire quello voluto dall'allora Ministro dei Beni Culturali), la legge 128/2004 (che ha convertito in legge il precedente decreto) e la legge 43/2005 (di conversione del decreto legge 7/2005). Tutti questi provvedimenti hanno, in realtà, modificato in successione la legge 633/41 sul diritto d'autore, che è quella che, in ultima istanza, ci interessa.
A seguito di questa complicata e sofferta "stratificazione", si può dire che l'utilizzatore di una rete P2P che abbia a che fare con contenuti coperti da coypright è sempre illegale. A parte i profili di responsabilità civile (prevalentemente quelli legati ad un eventuale risarcimento del danno), occorre, però, distinguere tra chi scarica e chi mette in condivisione. Chi scarica semplicemente (sempre che con i sistemi attualmente in circolazione sia possibile scaricare e non mettere in condivisione), rischia una sanzione amministrativa, quella prevista dall'art. 174-ter l. 633/41. Relativamente a chi mette in condivisione materiali protetti occorre, invece, distinguere tra chi lo fa a fini di lucro e chi lo fa per profitto (che può essere anche il mero spirito di condivisione, tipico della filosofia dello sharing). Nel primo caso, si versa nelle ipotesi dell'art. 171-ter, comma 2, lett. a-bis) l. 633/41; e le sanzioni non sono certo lievi. Ma anche chi condivide pur senza una contropartita economica (cioè per profitto) rimane soggetto ad una sanzione penale, pur decisamente più leggera, che è quella dell'art. 171, comma 1, lett. a-bis). Ne parlerò oltre, anche per la possibilità di una sorta di "oblazione" estintiva del reato.

P2PForum.it La legge in vigore punisce con una sanzione amministrativa il download da reti peer-to-peer di opere illegalmente condivise, riserva invece una condanna penale a coloro che caricano ovvero fanno upload di queste opere ad altri utenti. E' così? Se sì, potrebbe spiegare ai nostri lettori cosa significa per un cittadino Italiano ritrovarsi una condanna sul certificato penale?

avv. Daniele Minotti Come ho detto rispondendo alla prima domanda, chi scarica rischia l'amministrativo, mentre chi condivide, anche senza profitto, va incontro sempre al penale.
Avere una condanna sul certificato penale non è certo una cosa desiderabile, anche se riguarda soltanto il reato, meno grave, relativo a coloro che condividono senza lucro. Il nostro ordinamento prevede anche la non menzione sul certificato penale a richiesta dei privati (ad esempio, quello che viene richiesto per un lavoro), ma, salvo in alcuni casi particolari, si tratta di un beneficio che il giudice puo' concedere discrezionalmente. Fermo resta che nel casellario a disposizione della giustizia e della Pubblica Amministrazione la macchia rimane sempre.

"E' pericoloso avere ragione
quando le autorità costituite hanno torto"
Voltaire

P2PForum.it Molti avvertono intuitivamente che condividere uno screener (ovvero un film ancora presente nelle sale) sia ben più grave di condividere un programma freeware il cui autore ne vieta la diffusione sulle reti p2p. Il decreto Urbani distingue in base ai contenuti per i quali si potrebbe configurare il reato? Oppure mette tutto su uno stesso piano : film, musica, software?

avv. Daniele Minotti Lo screener lede i titolari dei diritti perche' viene diffuso praticamente "in tempo reale" rispetto alla proiezione in sala e, quindi, puo' mettere in crisi il cinema, da subito. Questa e' la gravita', ma la legge non distingue. Per quanto riguarda la diffusione di un programma dichiaratamente freeware della quale, comunque, si e' voluta vietare la diffusione in p2p, mi sembra un caso limite, ma devo dire che il fatto potrebbe essere considerato comunque penalmente illecito. Sempre che il limite alla diffusione possa essere inteso come "protezione dell'opera".

P2PForum.it <<Art. 171-ter - paragrafo 3 : La pena è diminuita se il fatto è di particolare tenuità>> Sembrerebbe che la legge valuti anche dal punto di vista quantitativo il numero dei file messi in condivisione. Per <pena diminuita> cosa si dovrebbe intendere e quale il metro di giudizio per valutare la tenuità del reato?

avv. Daniele Minotti Quando la legge non specifica diversamente, la riduzione deve intendersi fino ad un terzo della pena. I parametri di valutazione sono molteplici (oggettivi e soggetti), ma è chiaro che la quantità esigua di materiale illecito è uno dei principali.

P2PForum.it La Legge Urbani (metterei *la legge in vigore*) prevede l'Oblazione (si puo' mettere in minuscolo) della pena. Potrebbe spiegare ai nostri lettori di cosa si tratta e se può eventualmente scongiurare il pericolo di ricevere una condanna penale? Nella pratica esistono buone possibilità di sfruttare questa opportunità?

avv. Daniele Minotti Confermo che le possibilità sono buone e l'accesso al beneficio estingue il reato, dunque lascia il certificato penale del tutto pulito. Non vedo particolari ostacoli, ma il fatto è che la cifra da versare può arrivare ad oltre 3.000 euro. E, per taluni, potrebbe essere un motivo per non sfruttare questa opportunità.

P2PForum.it Il decreto Urbani ha sollevato moltissime perplessità in relazione ad una sua eventuale ed efficace applicabilità. Consideriamo due probabili scenari di interesse.

>> Scenario 1
In rete si trovano molti file, spesso con nomi confusi ed equivoci. Qualora cominciassi a scaricare un file liberamente distribuibile come da Licenza di rilascio e poi, dopo il download, mi rendessi conto che dietro a quel nome si nascondeva invece un file condiviso illegalmente avrei già commesso reato? Se sì, questo non potrebbe ostacolare la libera diffusione di cultura e la crescita stessa della Rete in quanto si avrebbe praticamente paura di scaricare tutto?

>> Scenario 2
Supponiamo che cominci a scaricare un file pensando in buona fede che si tratti di un file rilasciato ad esempio con licenza Creative Commons. Se ,dopo aver scaricato 'in parte' il file, dall'anteprima mi rendessi conto che si tratta di un file illegalmente condiviso avrei anche in questo caso commesso reato, pur non avendo scaricato un'opera intera ma solo dei frammenti di file?

avv. Daniele Minotti In merito alla scenario 1, se e' vero che vi possono essere dei "fake", il caso mi sembra ancora uno di quelli limite. Il mio consiglio e' quello di effettuare sempre, a download terminato, il controllo del contenuto dei file. Ma ripeto che il mero scaricamento, senza messa in condivisione e senza scopi lucrativi, non e' penale. In ordine allo scenario 2, la legge sanziona anche le violazioni riguardanti le opere parziali, ma deve pur sempre trattarsi di un qualcosa che sia funzionale, non una mera parte di file, di per se' inutilizzabile.

P2PForum.it Sempre in tema di applicabilità di questa legge l'intercettazione tramite indirizzo IP di una attività apparentemente illecita di uno scambista potrebbe, secondo lei, risultare sufficiente per far emettere ad un giudice una condanna oppure occorrerà trovare riscontro di opere illegalmente possedute sugli hard disk dell'utente mediante ad esempio perquisizione?

avv. Daniele Minotti Nella fase delle indagini preliminari si lavora a livello di indizi non di vere proprie prove. Un indizio è uno spunto sufficiente dal quale iniziare un'indagine che puo' portare ad una condanna soltanto se sostenuto da altri indizi o da prove, come, ad esempio, la presenza di materiali illeciti in un hard disk.

P2PForum.it Supponiamo che un utente individuato tramite IP su una rete di condivisione, riceva una perquisizione a casa. E' tenuto a far entrare gli agenti? Occorre che questi si presentino con un mandato di perquisizione? In questo scenario l'ISP deve comunicare all'utente che ha rilasciato i suoi dati privati ad una autorità giudiziaria?

avv. Daniele Minotti Premetto che, malgrado quanto si legge in giro in merito, ad esempio, a quanto accade negli Stati Uniti, un'indagine in tema di diritto d'autore svolta sulla base di tracciamenti di IP non è così agevole per gli inquirenti, sicuramente la polizia giudiziaria deve esibire un decreto di perquisizione. D'altro canto, l'ISP non è tenuto a riferire di aver fornito dati di connessione all'autorità.

P2PForum.it Un utente in Italia, individuato tramite IP, viene accusato di violazione di copyright su una rete di scambio file ai sensi della Legge Urbani (metterei *della nostra legge sul diritto d'autore*). Come dovrebbe comportarsi, quali le prime mosse da compiere? Come potrebbe essere impostata una eventuale strategia di difesa?

avv. Daniele Minotti Non e' facile ragionare in termini generali, ma sicuramente occorre muoversi al piu' presto nel "dialogare" con l'autorità: ciò per conoscere meglio al vicenda e quello che viene contestato, per spiegare la propria posizione ed anche, se possibile, per ritornare in possesso dei materiali sequestrati.

P2PForum.it In una recente intervista pubblicata da P2Pforum .it il Dott. Enzo Mazza, direttore generale FIMI, parlando del balzello SIAE applicato ai supporti vergini ha dichiarato: "Il sistema dell'equo compenso è destinano ad essere superato nel tempo dallo sviluppo dei sistemi DRM e delle varie forme di licenza. Tra qualche anno l'equo compenso sparirà" Lo stesso decreto Urbani ha introdotto un rincaro del 3% sui masterizzatori da destinari a produttori e SIAE. Qual è la logica di queste leggi che tutelano a 360° SIAE e produttori ma non noi consumatori che siamo costretti a pagare il balzello indipendentemente dall'uso che faremo di quei supporti vergini. Molti infatti adoperano CD e DVD per copie di backup del loro lavoro. In questi ed in altri casi perché pagare compesi SIAE su supporti e masterizzatori?

avv. Daniele Minotti Non c'è molta logica, non c'è molta equità. I fatti sono davanti agli occhi di tutti e dicono che i potenti riescono a far approvare leggi sfavorevoli ai più deboli. L'equo compenso si fonda su alcune considerazioni condivisibili (es.: il diritto alla copia personale), ma quando colpisce anche chi si masterizza le foto delle proprie vacanze, non c'è molto da argomentare a difesa della legge.

"La tragedia del vostro mestiere di giudici è che sapete
di dover giudicare con leggi che ancora non sono tutte giuste"
Don Lorenzo Milani, Lettera ai giudici, 1965

P2PForum.it Parlando ora di Copie di Sicurezza e di backup di prodotti regolarmente acquistati. La legge prevede si possano violare le protezioni DRM per fare copie di backup di prodotti regolarmente acquistati?

avv. Daniele Minotti La copia deve essere effettuata sempre nel rispetto delle protezioni. In pratica, se è possibile una copia analogica da una fonte digitale (es.: CD > cassetta), il rispetto della legge è formalmente salvo. Per i programmi, invece, le protezioni anticopia sono, comunque, fuorilegge perché non è consentito, al produttore, di limitare la possibilità di backup.

"Nulla è illegale se un centinaio di
uomini d'affari decide di farlo"
Andrei Young

P2PForum.it Supponiamo abbia prodotto degli mp3 di backup di un Album regolarmente acquistato. Posso disporre di questi mp3 a mio piacere ovviamente sempre e solo per mio solo uso personale? E' possibile copiare questi mp3 su più dispositivi ad esempio computer, notebook lettori mp3 portatili?

avv. Daniele Minotti Sì. Il senso delle norme che consentono la copia privata (o personale, come sarebbe meglio dire) è proprio quello. E, alla base, sta il pagamento dell'equo compenso di cui si diceva sopra.

P2PForum.it Se durante un posto di blocco mi venisse ispezionata l'automobile e venisse trovato un CD contenente degli mp3 sarei già legalmente perseguibile, avrei la possibilità di dimostrate che si tratta di file di backup di opere regolarmente acquistate? a quale legge dovrei eventualmente rispondere?

avv. Daniele Minotti Ci si deve richiamare alla legge sul diritto d'autore (l. 633/41), precisamente all'art. 71-sexies. Sempre che, ovviamente, si sappia di poter dimostrare il legittimo possesso dell'originale.

P2PForum.it In passato la legge ha punito amministratori di siti web contenenti hash link (ed2k link ad esempio) che individuavano sulle reti risorse illegalmente condivise. Certo ospitare a casa un ricercato, possedere droga è reato. E' reato anche solo agevolare un furto o un assassinio. Ma è anche vero che la semplice dichiarazione di voler violare o di aver violato la legge non è in sé reato se poi non commetto davvero il reato. Nel caso dei link non si ospita nulla di intrinsecamente illegale sul proprio sito. Si può imputare all'amministratore del sito l'eventuale uso illecito che l'utente farà poi di quei link.? Qual'è la grammatica interpretativa della tendenza a perseguire siti che contengono hash link o file .torrent?

avv. Daniele Minotti E' proprio di questi giorni la notizia della condanna (pur non definitiva e ancora tutta da vedere) dell'amministratore di un sito mediante il quale, secondo la giustizia, si distribuivano contenuti illeciti. Riguardo al link, la cosa, ovviamente, è più delicata anche perché chi linka non conosce, necessariamente, il contenuto del sito linkato. In tema di pedopornografia, qualche anno fa c'è stata un'assoluzione proprio sulla considerazione che mancava la prova della consapevolezza dell'illiceità del materiale contenuto nel sito linkato. E' un buon precedente, direi anche molto coraggioso e onesto. Infine, se assumiamo che, concettualmente, un torrent è qualcosa di molto simile ad un link, dobbiamo anche considerare che il torrent stesso ha un nome che individua univocamente il contenuto di quello che si potrebbe scaricare (salvo il caso dei fake, chiaramente). Dunque, la consapevolezza di essere da tramite del dowload illecito sarebbe più facilmente provabile.

P2P Forum Italia sentitamente ringrazia l'avv. Daniele Minotti per la squisita disponibilità ed il tempo concesso all'intervista.
avv. Daniele Minotti - Studio Legale Minotti Genova

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